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君合法評丨中國建設工程爭議解決年度觀察系列(一)——新近頒布的法律法規


來源:審計法務部      發布時間:2019/7/30 16:20:21     點擊率:28

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君合法評丨中國建設工程爭議解決年度觀察系列(一)

——新近頒布的法律法規


轉自 :君合法律評論 

作者:周顯峰 鄭豔麗 王樹檸 劉轍 楊天博倫

一、概述

(一)建築業“放管服”改革繼續深化,對中國建設工程爭議解決影響深遠

2018年,我國政府職能轉變和“放管服”改革工作繼續深入進行,其中兩大改革舉措對建設工程爭議解決領域影響深遠。

第一項重大改革舉措是國家發展和改革委員會(以下簡稱“國家發改委”)于2018年上半年出台了關于必須招標的工程項目的新規定,大幅度縮減了必須招標的工程項目範圍,特別是商品住宅、市政工程、科教文衛體和旅遊、生態環境保護等社會資本較活躍的領域,不再屬于必須招標的“大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公衆安全的項目”。這一重大變化,將從根源上杜絕或減少因強制招標範圍過大而導致的一系列疑難爭議的發生,例如因未招標導致合同無效、“黑白合同”等。

第二項重大改革舉措根據國務院關于工程建設項目審批制度改革試點工作的總體部署,住房和城鄉建設部(以下簡稱“住建部”)于2018年9月28日取消了施工合同備案制度。施工合同備案制度在實施過程中的過度行政規制,是産生“黑白合同”現象的制度性根源之一。該制度的取消,對于“黑白合同”的表現形式和爭議解決途徑,均將帶來新的挑戰和深遠影響。

(二)最高人民法院《施工合同司法解釋(二)》正式出台,中國建設工程爭議解決進入新階段

2018年10月29日,最高人民法院原則通過《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(法釋〔2018〕20號,以下簡稱《施工合同司法解釋(二)》),並于2018年12月29日正式公布,自2019年2月1日起施行。

制定《施工合同司法解釋(二)》是適應建築業投資經營方式和監管政策變化的客觀需要。特別是在2018年必須招標項目範圍大幅縮減、建設工程施工合同備案制度取消,而《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)《中華人民共和國建築法》(以下簡稱《建築法》)《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)等法律法規並無變化的時代背景下,如何適應新的建築業發展實踐,需要進一步發揮司法智慧,提出司法方案。

同時,制定《施工合同司法解釋(二)》也是應對建設工程爭議案件司法審判面臨挑戰的客觀需要。2004年最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《施工合同司法解釋(一)》)施行14年來,建設工程施工合同糾紛案件數量和涉案標的額雙雙大幅提升。2017年,全國法院審理一審建設工程施工合同糾紛案件10.29萬件。2018年,全國法院審理一審建設工程施工合同糾紛案件11.32萬件。在司法實踐中,新類型案件、新問題不斷湧現,爲統一建設工程施工合同糾紛裁判標准提出了新挑戰。

在上述背景下,《施工合同司法解釋(二)》的發布和施行,對于在全國範圍內統一裁判標准,解決建設工程爭議中帶有普遍性的問題,具有重大意義。

“凡是過往,皆爲序章”。如同《施工合同司法解釋(一)》的實踐發展軌迹一樣,《施工合同司法解釋(二)》在解決一系列現存問題的同時,也將産生新的問題和面臨新的挑戰。而中國建設工程爭議解決的實踐,正是按照波浪式的軌迹不斷向前發展。

(三)對外承包工程業務營業額和合同額雙降,境外工程糾紛概率增加

2018年,我國對外承包工程業務完成營業額1.12萬億元人民幣,同比下降1.7%(折合1690.4億美元,同比增長0.3%),新簽合同額1.6萬億元人民幣,同比下降10.7%(折合2418億美元,同比下降8.8%)j。

中國對外承包工程市場的萎縮,在將導致市場競爭進一步加劇同時,對于存量境外工程而言,發生糾紛的概率也大幅度增加。其中,發生在中資企業之間的境外工程價款、獨立保函等糾紛,將成爲中國境內法院、仲裁機構更加關注的熱點問題。例如,爲服務和保障“一帶一路”建設,最高人民法院于2018年6月27日發布《最高人民法院關于設立國際商事法庭若幹問題的規定》,正式設立最高人民法院國際商事法庭,並組建國際商事專家委員會。又如,2018年9月6日,由北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心和中國對外承包工程商會聯合舉辦的“一帶一路同行,中企間糾紛源于何因:評斷中企間國際糾紛仲裁案研討會”,是對中資企業境外工程爭議解決的具有前瞻性和實踐價值的總結和探索。

二、新出台的法律法規或其他規範性文件

(一)國家發改委《必須招標的工程項目規定》和《必須招標的基礎設施和公用事業項目範圍規定》

2018年3月27日,國家發改委頒布了《必須招標的工程項目規定》(以下簡稱“16號令”),自2018年6月1日起施行。2000年5月1日發布並實施的《工程建設項目招標範圍和規模標准規定》(2000年5月1日原國家發展計劃委員會發布,以下簡稱“3號令”)廢止。

2018年6月6日,國家發改委發布和實施《必須招標的基礎設施和公用事業項目範圍規定》(以下簡稱“843號文”),對16號令中未具體規定的“必須招標的大型基礎設施、公用事業項目範圍”進行了界定。

16號令和原3號令均采用“範圍+規模”的方式對必須招標的工程項目進行界定,即只有同時符合範圍和規模要求的項目才是必須招標的。

必須招標範圍

16號令縮小“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目”的範圍。在原3號令中,使用國有資金投資或者國家融資的工程建設項目,實際不論比例大小,均屬于依法必須招標的範圍。但是,此次16號令則限縮爲兩種情形:(一)使用預算資金200萬元人民幣以上,並且該資金占投資額10%以上的項目;(二)使用國有企事業單位資金,並且該資金占控股或者主導地位的項目。

關于必須招標的“大型基礎設施、公用事業項目”的範圍,843號文將原3號令12大類限縮至5大類,具體包括:(一)煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎設施項目;(二)鐵路、公路、管道、水運,以及公共航空和A1級通用機場等交通運輸基礎設施項目;(三)電信樞紐、通信信息網絡等通信基礎設施項目;(四)防洪、灌溉、排澇、引(供)水等水利基礎設施項目;(五)城市軌道交通等城建項目。843號文還刪除了原3號令中“其他基礎設施項目”和“其他公用事業項目”的兜底條款,避免“大型基礎設施、公用適用項目”的範圍在實踐中被任意擴大。

必須招標規模標准

16號令將原3號令規定的合同估算金額的標准提高了一倍,其中(1)施工單項合同的合同估算金額從200萬元人民幣提高到400萬元人民幣;(2)重要設備、材料等貨物的采購單項合同的合同估算金額從100萬元人民幣提高到200萬元人民幣;(3)勘察、設計、監理等服務單項合同的合同估算金額從50萬元人民幣提高到100萬元人民幣。同時,16號令刪除了原3號令中“單項合同的合同估算金額低于各分項標准,但如果項目總投資額超過3000萬元人民幣,也必須進行招標”的規定。

地方政府權限

16號令刪除了原3號令中“省、自治區、直轄市人民政府根據實際情況,可以規定本地區必須進行招標的具體範圍和規模標准,但不得縮小本規定確定的必須進行招標的範圍”的規定,這將有利于統一全國各地的強制招標的範圍和標准。

國家發改委16號令及843號文的實施,對中國建設工程爭議解決領域的影響重大且深遠。由于必須招標範圍的大幅度限縮且全國統一,大量工程項目不再屬于必須招標項目範圍,因此産生的積極效果將是:一方面,因“必須進行招標而未招標”而導致合同無效的情形預測將大幅度減少;另一方面,因招標人和中標人另行訂立背離中標合同實質性內容的協議的情形(即“黑白合同”)預測也將大幅度減少。盡管如此,仍需要注意的是:

第一,盡管16號令刪除了原3號令中“省、自治區、直轄市人民政府根據實際情況,可以規定本地區必須進行招標的具體範圍和規模標准,但不得縮小本規定確定的必須進行招標的範圍”的規定,但由于16號令並未明令禁止地方政府制定實施細則,因此,不排除地方政府通過行政手段,擴大必須招標的工程項目的範圍,這樣仍會持續産生“黑白合同”問題。

第二,在實踐中,部分發包人出于思維定式、廉政合規等不同原因,對于按16號令及863號文已經不屬于必須招標範圍的工程項目,仍采用招標的發包方式。對此,根據《施工合同司法解釋(二)》第9條,對于非必須招標的工程項目,如果發包人自願采用招標發包方式,那麽一旦發承包雙方另行訂立背離中標合同實質性內容的合同,除非當事人能夠證明“因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化”,否則,在很大程度上仍可能會産生“黑白合同”問題。

(二)國務院辦公廳《關于開展工程建設項目審批制度改革試點的通知》

2018年5月14日,國務院辦公廳印發《關于開展工程建設項目審批制度改革試點的通知》(以下簡稱《通知》),決定在北京市、天津市、上海市、重慶市、沈陽市、大連市、南京市、廈門市、武漢市、廣州市、深圳市、成都市、貴陽市、渭南市、延安市和浙江省開展試點。

《通知》要求按照深化“放管服”改革和優化營商環境的部署要求,對工程建設項目審批制度進行全流程、全覆蓋改革。2018年,試點地區建成工程建設項目審批制度框架和管理系統,審批時間壓減一半以上。2019年,在全國範圍開展工程建設項目審批制度改革,上半年將審批時間壓減至120個工作日。2020年,基本建成全國統一的工程建設項目審批和管理體系。

在《通知》規定的一系列改革內容中,對建設工程發承包當事人産生直接影響的主要包括:

第一,優化審批階段。將工程建設項目審批流程主要劃分爲立項用地規劃許可、工程建設許可、施工許可、竣工驗收等四個階段。

第二,精簡審批事項和條件。其中包括取消施工合同備案、建築節能設計審查備案等事項;社會投資的房屋建築工程,建設單位可以自主決定發包方式。

第三,合並審批事項。其中包括將消防設計審核、人防設計審查等技術審查並入施工圖設計文件審查;將工程質量安全監督手續與施工許可證合並辦理;規劃、國土、消防、人防、檔案、市政公用等部門和單位實行限時聯合驗收,統一竣工驗收圖紙和驗收標准,統一出具驗收意見。

第四,調整審批時序。其中包括環境影響評價、節能評價、地震安全性評價等評價事項不作爲項目審批或核准條件。用地預審意見可作爲使用土地證明文件申請辦理建設工程規劃許可證,用地批准手續在施工許可前完成即可。將供水、供電、燃氣、熱力、排水、通信等市政公用基礎設施報裝提前到施工許可證核發後辦理,在工程施工階段完成相關設施建設,竣工驗收後直接辦理接入事宜。

爲保障工程建設項目審批制度改革順利推進,住建部梳理了工程建設項目審批涉及國家層面90余部法律、行政法規、規章、規範性文件和標准規範,並對第一批18部法律法規和政策文件提出了具體修改建議,其中包括:

第一,《房屋建築和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》(建設部令第89號)。主要進行了如下修改:一是減少證明事項,刪除了招標文件中應包含銀行出具的資金證明文件的內容;二是取消備案環節,刪除了要求中標人將施工合同送主管部門備案的內容;三是刪除了招標代理機構資質管理的有關內容;四是減少施工許可的前置條件,對于評標委員會組成、提交招標情況書面報告等行爲加強事中事後監管,刪除了作爲施工許可前置條件的有關內容。

第二,《建築工程施工許可管理辦法》(住建部令第18號)。主要進行了如下修改:一是進一步減少證明事項,將施工許可條件中的“建設資金到位證明”修改爲“建設資金已經落實承諾書”,同時住房城鄉建設主管部門加強事中事後監管;二是減少施工許可前置條件,刪除了施工許可條件中“無拖欠工程款承諾書”和“按照規定應當委托監理的工程已委托監理”的要求;三是壓縮審批時限,將施工許可審批時間由15個工作日壓縮至7個工作日。

第三,《住房城鄉建設部辦公廳關于進一步加強建築工程施工許可管理工作的通知》(建辦市〔2014〕34號)。主要進行了如下修改:一是減少證明事項,將資金證明修改爲“提供建設資金已經落實承諾書”;二是實行告知承諾制,並加強事中事後監管,對申請人未履行承諾的,撤銷施工許可決定並追究申請人的相應責任,同時,將申請人的不良行爲向社會公開;三是簡化施工許可前置條件,刪除施工許可證申請表(樣本)中的“無拖欠工程款情形的承諾書”“監理合同或建設單位工程技術人員情況”。

第四,《關于加強民用建築工程節能審查工作的通知》(建科〔2004〕174號)和《關于認真做好<公共建築節能設計標准>宣貫、實施及監督工作的通知》(建標函〔2005〕121號)。廢止這兩個文件,取消建築節能設計審查備案。

從建設工程爭議解決的角度,在住建部的以上一系列改革措施中,取消施工合同備案制度的影響最大,業界普遍認爲長期存在的“黑白合同”現象將因此消失。但是,我們認爲,在《房屋建築和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》(建設部令第89號)所規定的備案制度體系下,施工合同備案制度僅是一系列合同備案的最後階段。事實上,對施工合同內容的備案,在該辦法第19條所規定的“招標文件備案”階段即已經實質性進行②。換言之,如果招標文件備案制度仍持續存在,那麽僅取消施工合同備案制度,實際並不能從根本上消除“黑白合同”現象。相反的,“黑白合同”問題可能會呈現出更複雜的表現形式,其爭議解決也很可能會面臨新挑戰。

(三)住建部《建築工程施工發包與承包違法行爲認定查處管理辦法》

2019年1月3日,住建部發布《建築工程施工轉包違法分包等違法行爲認定查處管理辦法》(建市規〔2019〕1號,以下簡稱“1號文”),並自2019年1月1日起實施。2014年10月1日起施行的《建築工程施工轉包違法分包等違法行爲認定查處管理辦法(試行)》(建市〔2014〕118號,以下簡稱“118號文”)廢止。

在我國,由于違法發包、轉包、違法分包、挂靠等違法行爲,不僅是導致建設工程合同無效的主要原因,還是建設工程爭議解決領域的主要方面,因此,盡管該辦法僅爲效力等級較低的行政規範性文件,但其在相關違法行爲的具體認定標准方面對建設工程爭議解決實踐的影響,值得業界高度重視。

與原118號文相比,1號文的變化集中體現在如下幾個方面:

關于違法發包情形

第一,刪除了原118號文中的“建設單位將施工合同範圍內的單位工程或分部分項工程又另行發包的”,可能的原因是:一方面,避免與認定肢解發包情形重複規定;另一方面,如果不構成肢解發包,則屬于民事違約範疇,不宜納入行政管理違法行爲查處③。

第二,刪除了原118號文中的“建設單位違反施工合同約定,通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的”,可能的原因是:第一,《建築法》《建設工程質量管理條例》等上位法均未禁止指定分包工程;第二,住建部2014年8月27日《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》(第19號令)第7條雖然規定“建設單位不得直接指定分包工程承包人”,但該規定實際並無上位法依據,因此也未設定具體行政處罰;第三,對于發包人直接指定分包工程的民事責任承擔,最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條已規定發包人“直接指定分包人分包專業工程”,造成建設工程質量缺陷,應當承擔過錯責任,因此不宜納入行政管理違法行爲查處④。

關于轉包、挂靠和違法分包情形

第一,將原118號文中按挂靠認定的幾種特殊情形按轉包進行認定。

第二,明確“母公司承接建築工程後將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形”構成轉包。

第三,明確“聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的,並且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的,視爲聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方”。

第四,取消關于轉包和挂靠情形的兜底規定。

第五,1號文刪除了原118號文中“施工合同中沒有約定,又未經建設單位認可,施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的”這一情形。

新增認定違法行爲聯動機制

1號文第十四條規定:“縣級以上地方人民政府住房和城鄉建設主管部門如接到人民法院、檢察機關、仲裁機構、審計機關、紀檢監察等部門轉交或移送的涉及本行政區域內建築工程發包與承包違法行爲的建議或相關案件的線索或證據,應當依法受理、調查、認定和處理,並把處理結果及時反饋給轉交或移送機構。”從建設工程爭議解決角度,以上聯動機制如能有效實施,將有利于增加違法行爲當事人的違法成本,進而有利于從根本上制約此類違法行爲的發生。

新增行政處罰追溯時限

1號文第十六條規定:“對于違法發包、轉包、違法分包、挂靠等違法行爲的行政處罰追溯期限,應當按照法工辦發〔2017〕223號文件⑤的規定,從存在違法發包、轉包、違法分包、挂靠的建築工程竣工驗收之日起計算;合同工程量未全部完成而解除或終止履行合同的,自合同解除或終止之日起計算。”

(四)最高人民法院《施工合同司法解釋(二)》

《施工合同司法解釋(二)》共26個條文,對建設工程施工合同效力、工程價款結算、建設工程鑒定、建設工程價款優先受償權和實際施工人權利保護等問題作出規定。關于《施工合同司法解釋(二)》的要點解析,詳見本文系列(三)的討論。

(五)其他

國家標准《建設工程造價鑒定規範》(GB/T51262-2017)于2018年3月1日實施。該規範包括總則、術語、基本規定、鑒定依據、鑒定、鑒定意見書、檔案管理七個部分及主要文書格式附錄。在第五部分“鑒定”中,該規範分列有合同爭議、證據欠缺、計量爭議、計價爭議、工期爭議、索賠爭議、簽證爭議及合同解除爭議的鑒定,具有較好的實踐操作性。該規範重在法律法規與專業技術的有機結合,對解決目前工程造價鑒定工作中的難點、疑點問題,更好的規範工程造價鑒定行爲,具有積極意義。

此外,爲推進工程總承包,住建部繼在2017發布《建設項目工程總承包費用項目組成(征求意見稿)》和《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法(征求意見稿)》之後,于2018年12月12日發布《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包計價計量規範(征求意見稿)》。該規範將是我國第一部針對工程總承包的計價計量規範,對于明確和統一工程總承包計價規則,減少相關爭議具有意義。但是,必須指出的是,該規範征求意見稿的存在較爲突出的“越界”問題,即對工程總承包合同具體內容的幹預程度較深。

 

聲明:本文是作者執筆的《中國建設工程年度觀察(2019)》的部分研究成果,全部研究成果收錄于北京仲裁委員會主編的《中國商事爭議解決年度觀察(2019)》,該成果中英雙語版本將于近期分別由中國法制出版社和WoltersKluwer Hong Kong Limited正式出版,歡迎關注。

注釋:

j2019年1月22日中華人民共和國商務部對外投資和合作司“2018年1-12月我國對外承包工程業務簡明統計”,http://hzs.mofcom.gov.cn/article/date/201901/20190102829083.shtml,最後訪問時間:2019年2月11日。

 

②《房屋建築和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》(建設部令第89號)第十九條:“依法必須進行施工招標的工程,招標人應當在招標文件發出的同時,將招標文件報工程所在地的縣級以上地方人民政府建設行政主管部門備案。建設行政主管部門發現招標文件有違反法律、法規內容的,應當責令招標人改正。”

 

③ 韓如波:《<建築工程施工發包與承包違法行爲認定查處管理辦法>十大修訂亮點》,2019年1月10日發表于《建緯律師》微信公衆號,最後訪問時間:2019年1月31日。

 

④ 張炯、張麗娜:《違法承發包 新規可知否| 表析<建築工程施工發包與承包違法行爲認定查處管理辦法>》,2019年1月10日發表于《中倫視界》微信公衆號,最後訪問時間:2019年1月31日。

 

⑤ 即全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會《對建築施工企業母公司承接工程後交由子公司實施是否屬于轉包以及行政處罰兩年追溯期認定法律適用問題的意見》。


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